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책소개

[머리말] 
2017년 대통령선거 이후 개헌은 뜨거운 감자가 된 것 같다. 2018년 지방선거와 동시에 개헌을 하겠다고 서두르는 정부는 시간에 쫓기고 개헌유보로 입장을 바꾼 야당에게는 명분이 필요한 것 같다. 지금으로서는 개헌의 시점을 예단하기 어려워 보인다. 그럼에도 불구하고 여기저기에서 개헌안은 봇물처럼 터져 나오고 있다. 국회에서도 정부에서도 개헌안이 준비되고 있고 지방자치단체들도 서로의 주장을 담은 개헌안들을 속속 발표하고 있다. 2018년 2월 현재까지 제안된 개헌안만도 수 백 가지에 이른다고 한다. 그리고 그 개헌안들은 한목소리로 “분권”을 주장하고 있다. 국회는 대통령과 행정부로부터 더 많은 권한을 넘겨받고 싶어 하고 지방정부는 중앙정부로부터 더 큰 자치권과 재정을 받고자 한다. 노동계, 교육계, 여성계, 기업 모두 저마다의 자신의 권익을 새 헌법에 더 많이 반영하고자 하는 것 같다. 이렇게 본다면 “분권”이라는 말의 속뜻은 저마다에게 다른 내용으로 체감되는 것도 같다. 하지만 이 모든 분권 가운데 가장 현실적인 의미는 대통령에 의해 천명된 “연방제 수준의 지방분권”이라 할 수 있을 것 같다. 대통령의 분권개념은 곧 정부와 여당에 의해 가장 유력한 방안이 될 수 있으니 말이다. 
정부가 준비하는 “연방제 수준의 지방분권”을 담은 개헌안은 지방자치단체가 아닌 지방정부를, 지방자치단체의 자치권이 아닌 주민주권을, 그 핵심적인 개념적 징표로 하고 있는 것으로 살펴진다. 이제 단체자치가 아닌 주민자치를 하겠다는 뜻이다. 지방자치제도의 주체가 자치단체가 아닌 주민이 되게 하겠다는 것이다. 국민인 주민의 주권, 즉 주민의 법적 지위와 권리를 강화하고 민주주의를 확대시키겠다는 뜻이다. 어찌 보면 너무도 당연한 것인데 다소 불안한 마음이 들만큼 긴장되기도 한다. 1945년 해방과 함께 이 땅에 가장 먼저 도입된 서구식 민주주의 제도가 바로 선거였다. 2차 세계대전이후 일본과 한국을 관리했던 미군정은 일본에 대해 군국주의로의 회귀와 봉건제의 부활을 막는 가장 유효한 정치적 전략으로 지방자치제도의 전면적 실시를 선택했다. 한국에서는 미국식의 선출직 대통령제와 지방선거라는 보통선거의 실시를 통해 계급제 내지 신분제로 표현되는 인적 봉건사회의 종식을 의도했다고 한다. 이렇게 볼 때, 지방자치제도는 분명 민주주의의 도구이며 반봉건, 반식민, 탈계급의 상징이라 해도 과언이 아닌 것 같다. 
5.16군사쿠데타를 통해 4.19민주정부를 찬탈한 박정희군사독재정권이 “조국통일의 그날까지 지방자치를 잠정 중단하다”고 선포했던 점이나 1987년 6월 항쟁의 결과물인 현행헌법이 민주화의 최대성과물로 취득한 것이 바로 지방자제도의 부활과 전면화였던 점을 감안한다면 지방자치는 가히 민주주의로 향하는 ‘폭주기관차’라 할 만하다. 지방자치제도의 강화가 “민주주의의 가속화(mehr Demokratie wagen)”를 의미한다고 인식한 독일의 개혁론자들 인식 또한 다르지 않은 것 같다. 1990년 동서독의 통일과 함께 제시된 동독주민의 독일화를 위한 제1과제는 바로 지방자치제도의 강화와 직접민주제의 전면적 도입이었다. 당시 독일의 통일을 주도하고 통일이후의 정책을 설계했던 콜(Helmut Kohl) 수상은 지방자치야말로 민주주의를 “안착시키는 고정장치(Befestigungsvorrichtung)”라고 표현 한 바 있다. 우리나라에서도 지방자치제도는 1987년 이후 “민주화 이후의 민주화”를 이끄는 하나의 분명한 지표가 되었던 것으로 보인다. 그렇다면 독일의 역사가 시사하는 바처럼 앞으로의 통일시대를 준비하는 기획에 있어서도 지방자치제도는 빠질 수 없는 필연적 기재라고 할 수 있을 것이다. 정부가 선언한 “연방제수준의 지방분권”이라는 슬로건의 행간이 전하는 무게감마저 결코 작지 않은 것으로 다가온다. (생략)


저자소개

저자 : 최봉석 (현, 동국대학교 법과대학 교수) 

학력 및 경력 

● 독일 Hannover 대학교 법학박사(Dr.jur.) 

● 육군사관학교 법학과 교수 

● 고려대학교 행정학과 교수 

● 한국공법학회ㆍ한국지방자치법학회 총무이사 

● 변호사시험ㆍ행정고시ㆍ사법시험 고시위원 

● 감사원, 행정자치부 정책자문위원 

● 사법연수원ㆍ중앙공무원교육원 외래교수수상 

● 한국공법학회 「신진학술상」 

● 교수신문 「촉망받는 신진학자」 

● 고려대학교 「석탑강의상」 

● 행정자치부 「행정자치부장관표창」 

● 서울특별시 「서울특별시표창」 

● 동국대학교 「Best Teaching Award」 


주요저서 

● 「행정법총론」, 삼원사, 2018. 

● 「지방자치법론」, 삼원사, 2018. 

● 「환경법」, 도서출판 청목, 2014. 

● 「La Dec?ntralisation en COR?E DU SUD et 

L’exp?rience Europ?enne」(공저), L’Harmattan, Paris, 2013 

● 「행정판례평선」(공저), 박영사, 2011. 

● 「지방자치의 기본법리」, 한국법제연구원, 2008. 

● 「Verfassungsgebung und Verwaltungsreformu」(공저), 

NOMOS, Frankfurt, 2005. 

● 「Die unmittelbare Demokratische Buergerbeteiligung am 

kommunalen Entscheidungsverfahren」, Universitaet Hannover, 2000.


목차

제1장 지방자치제도의 보장과 자치권

Ⅰ. 입론 3

Ⅱ. 지방자치의 의의 5

1. 개설 5

2. 지방자치의 개념 5

3. 지방자치의 본질 13

Ⅲ. 지방자치와 민주주의 그리고 법치주의 31

1. 지방자치와 민주주의 31

2. 지방자치와 법치주의 33

Ⅳ. 지방자치단체의 자치권 37

1. 개설 37

2. 지방자치단체의 조직고권 38

3. 지방자치단체의 계획고권 45

Ⅴ. 지방자치법의 위상과 목표 50

1. 지방자치법의 법적 성질 50

2. 지방자치법의 규율범위 51

3. 지방자치법의 법적지위 51

4. 지방자치법의 지향목적 52

5. 지방자치법의 규율범주 53

Ⅵ. 소결 54



제2장 주민과 주민참여

Ⅰ. 주민의 자격과 권리ㆍ의무 56

1. 주민의 의의 56

2. 주민의 자격 요건 57

3. 주민의 권한 59

4. 주민의 의무 63

Ⅱ. 주민참여의 본질과 보장 67

1. 입론 67

2. 주민참여의 의의 68

3. 주민참여의 형태 68

4. 주민참여의 기능 72

5. 주민참여에 대한 헌법적인 평가 72

Ⅲ. 주민참여제도의 유형과 특징 76

1. 주민투표제도 76

2. 조례의 제정ㆍ개폐청구제도 92

3. 주민감사청구제도 100

4. 청원권 106

5. 주민소환제 110

6. 주민소송제도 116



제3장 지방자치단체와 대의기관

Ⅰ. 지방자치단체의 법적 위상과 지위 129

1. 지방자치단체의 법인격과 법적 지위 129

2. 지방자치단체와 지방정부의 개념적 구별 132

3. 지방자치단체의 명칭과 구역 137

4. 특별지방자치단체와 특례 146

5. 지방자치단체의 구역변경과 법률관계의 조정 151

6. 지방자치단체가 아닌 지방행정구역 154

Ⅱ. 주민대의기관 - 지방자치단체의 기관 160

1. 지방자치단체장 160

2. 지방의회 177

제4장 지방자치단체의 재정

Ⅰ. 입론 196

Ⅱ. 지방재정의 개념과 특성 197

1. 지방재정의 개념 197

2. 지방재정의 중요성 198

3. 지방재정의 특성 200

Ⅲ. 지방자치단체의 재정고권 및 과세자주권 204

1. 재정고권 204

2. 과세자주권 206

Ⅳ. 지방자치단체의 재정실태와 문제점 211

1. 지방재정의 실태 211

2. 지방세의 현황과 문제점 213

3. 세외수입의 현황과 문제점 218

4. 지방교부세 220

5. 국고보조금제도 222

V. 지방재정의 개선방안 224

1. 지방세 수입의 개선방안 224

2. 세외수입의 개선방안 227

3. 지방교부세의 개선방안 229

4. 국고보조금제도의 개선방안 230

Ⅵ. 결어 232



제5장 지방자치단체의 사무

Ⅰ. 입론 234

1. 지방자치단체의 사무와 관련한 법적 쟁점 234

2. 지방자치단체 사무처리의 기본원칙 236

Ⅱ. 지방자치단체의 사무의 종류 239

1. 전통적인 사무의 분류 및 내용 239

2. 사무구분의 실익 244

3. 사무분류방식의 문제점 245

4. 이원적 사무배분에 대한 비판적 검토 247

5. 소결 250

Ⅲ. 지방자치단체의 사무배분 251

1. 사무배분에 관한 법적 규율 251

2. 지방자치단체의 종류별 사무 배분 251

3. 지방자치단체 사무배분의 원칙 252

4. 국가사무의 처리 제한 255

Ⅳ. 기관위임사무폐지론 258

1. 기관위임사무의 문제점 258

2. 일본의 지방자치법 개정 260

3. 기관위임사무폐지에 대한 반론 및 평가 262

4. 소결 265



제6장 자치입법

제1절 조례에 관한 법적 쟁점

Ⅰ. 조례의 의의 266

1. 자치입법으로서의 조례 - 자치조례 266

2. 위임입법으로서의 조례 - 위임조례 267

Ⅱ. 조례의 법치국가적 한계 268

1. 자치조례의 입법적 한계 268

2. 위임조례 277

Ⅲ. 조례제정권의 행정조직법적 범주 280

1. 지방자치단체 기관의 권한 280

2. 지방자치단체장과 지방의회의 간의 권한 분배 281

3. 조례를 통한 지방자치단체장의 인사권침해의 가능성 282

4. 그 밖의 지방자치단체장 권한에 대한 침해가능성 288

5. 소결 290

Ⅳ. 법령과 조례의 관계 291

1. 서설 291

2. 법률선점이론 291

3. 수정법률선점이론 293

4. 추가조례 297

5. 초과조례 298

6. 법령공백분야와 조례 301

Ⅴ. 조례안에 대한 사법적 통제 303

1. 지방자치단체장이 원고가 되어 제소하는 경우 303

2. 감독청이 원고가 되어 제소하는 경우 306

3. 내용상 일부무효인 조례안의 전부무효 여부 307

Ⅵ. 조례에 대한 사법적 통제 308

1. 처분적 조례에 대한 항고소송 308

2. 조례에 대한 헌법소원 311

3. 행정처분에 대한 항고소송에서의 구체적 규범통제 312

제2절 규칙

Ⅰ. 규칙의 자치입법으로서의 법적 의의 313

1. 규칙의 개념 313

2. 규칙의 법적 성질 313

Ⅱ. 규칙제정의 법적 근거 315

1. 문제의 소재 315

2. 직권규칙의 인정여부 및 그 법적 성질 315

3. 입법론 315

Ⅲ. 규칙제정권의 범위 316

1. 쟁점의 소재 316

2. 단체장의 권한에 속하는 사무의 범위 316

3. 기관위임사무를 정하는 조례와 규칙 317

Ⅳ. 규칙제정권의 한계 318

1. 상위규범과의 관계 318

2. 위임규칙의 경우 319

Ⅴ. 규칙에 대한 통제 319

1. 입법부에 의한 통제 319

2. 행정부에 의한 통제 320

3. 사법적 통제 322



제7장 지방자치단체에 대한 관여

Ⅰ. 입론 323

1. 국가에 의한 관여의 의미 및 그 필요성 323

2. 관여의 한계 323

3. 관여의 유형 325

Ⅱ. 행정기관에 의한 관여 325

1. 입법례 325

2. 관여기관 327

3. 관여의 수단 328

Ⅲ. 사법기관에 의한 관여 346

1. 법원에 의한 관여 346

2. 헌법재판소에 의한 관여 346

Ⅳ. 입법기관에 의한 관여 347

Ⅴ. 관여에 대한 사법적 구제의 문제 347

1. 지방자치법 제169조 제2항의 소송 347

2. 직무이행명령에 대한 소송 349

3. 기타 일반적인 사법구제의 가부 350

Ⅵ. 결어 352



제8장 교육자치

Ⅰ. 교육권과 교육제도의 공법적 의의 353

1. 교육과 교육제도의 목적과 지향 353

2. 교육제도에 관한 국가의 권한 354

Ⅱ. 지방교육자치제도와 교육행정권한 359

1. 지방교육자치에 관한 법체계 359

2. 교육행정의 의의 359

3. 지방교육자치제도와 교육행정권한 360

4. 교육감의 법적지위와 권한 363

5. 지방교육자치제도의 보장과 교육행정권한의 한계 369

Ⅲ. 비교법적 검토 - 교육에 관한 독일 지방자치단체와 국가와의 관계 372

1. 교육에 관한 국가의 권한 - 총체적 형성권(지배권) 372

2. 교육행정사무에 대한 지방자치단체와 국가의 권한 - 원칙적 국가사무 373

3. 교육행정사무 배분 - 교육지원사무의 지방자치단체 귀속 374

4. 교육에 관한 지방자치단체의 위상 - 협력과 참여 376



제9장 지방자치 관련 분쟁과 사법심사

Ⅰ. 입론 377

Ⅱ. 분쟁조정 378

1. 분쟁조정의 의의 378

2. 분쟁조정의 필요성 378

3. 분쟁조정기관 - 분쟁조정위원회 379

4. 분쟁조정 절차 380

5. 분쟁조정 후의 각 주체별 책무 381

6. 불복 381

Ⅲ. 권한쟁의 382

1. 관련규정과 개념 382

2. 권한쟁의심판의 종류 383

3. 권한쟁의심판의 대상 385

4. 권한쟁의심판청구의 요건 386

5. 권한쟁의심판의 심리와 결정 및 청구기간 387

Ⅳ. 기관소송 387

1. 기관소송의 의의 및 관련규정 387

2. 기관소송의 법적 성격 388

3. 지방자치단체기관에 관한 행정소송 391

V. 지방자치단체에 대한 배상소송 400

1. 지방자치단체의 배상책임과 배상 400

2. 국가와 지방자치단체의 배상책임의 관계 400

3. 배상책임과 구상 401

Ⅵ. 현행제도의 문제점과 그 개혁과제 402

1. 권한쟁의와 행정소송의 중복가능성-소송체계상의 부조화과 개혁과제 402

2. 헌법소송에서의 문제점과 개혁과제 405

3. 행정소송에서의 문제점과 개혁과제 406

Ⅶ. 선거쟁송 408

1. 선거쟁송의 종류와 의의 408

2. 선거소청 409

3. 선거소송 410

4. 당선소송 411

5. 선거쟁송의 절차와 결정 411

6. 지방선거와 당선무효형 기준의 적정성 412



부록

1. A광역시 B군 해수담수화 플랜트사업의 사무의 법적 성격 419

2. 시ㆍ도인사청문회의 적법성 여부 424

3.「A시의회 시간선택제임기제 추가채용공고」에 관한 국가의 대응과 후속 조치 434

4. 공동동일조례 -「A시 혁신교육지구 운영 및 지원에 관한 조례(안)」제정 가능성 444

5. A시 석탄화력발전소 건설 관련 주민투표의 대상적격 449


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