책소개

기본권은 협의로는 기본권을 주관적 공권에 한정하여 개별 국민을 위하여 헌법문서, 즉 객관적 법에 포함되어 있는 보장으로 국민들이 국가에 대하여 그것을 존중할 것을 요구하는 경우에 따라서는 사법적인 방법으로 관철할 수 있는 보장이다. 이러한 협의의 기본권 개념은 헌법이 명시적 또는 묵시적으로 기본권에 인정하고 있는 특정의 법적결과를 결합시킨 것이다. 따라서 협의의 기본권 개념을 법기술적 의미의 기본권 개념이라고도 한다.

 또한, 광의로는 기본권을 비기술적 의미, 즉 필립 헤크(Philipp Heck: 1858년~1943년)의 의미에서 순수질서개념으로 이해한 것이다. 광의의 기본권 개념은 특정의 법적결과를 고려함이 없이 동일한 문제를 발생시키는 부분영역을 총괄한다. 이 경우, 기본권은 ‘국가에 대한 국민의 관계(또는 지위)를 규율하는 객관적 헌법규범’으로 정의된다.

 따라서 기본권(Grundrecht)이란 헌법이 보장하는 개인 내지는 국민의 기본적 권리를 의미한다. 이러한 기본권은 외국인에게도 보장되는 권리(인권)와 국민에게만 인정되는 권리(시민권)가 포함된다.

 이러한 기본권은 인권사상으로부터 비롯되는데, 인권이란 인간이 천부적으로 가지는 권리를 의미한다. 고대 그리스에서는 개인을 국가공동체의 단순한 구성분자로 보고, 국가 속의 자유만이 주장되었으나 로마시대에 이르러 개인의 자유에 바탕을 둔 국가론이 정립되었다. 이러한 인권사상은 18세기에 이르러 계몽주의적 자연법론자와 사회계약론자들에 의해 천부적 인권론이 주장되면서 체계화되었다. 그 후 신흥시민계층의 정치적 영향력이 증대되면서 인권의 내용은 점차 헌법전에 수용되었다. 이렇듯 실정헌법에 의하여 개인의 자유와 권리가 보장되면서 국가권력을 제한하는 개인 내지 국민의 권리를 ‘기본권’이라고 부른다.

 이러한 기본권의 구체적인 경우에 따라 단계적인 논증을 거치게 되는데 이를 기본권 보호영역의 확정, 제한의 존부확인, 제한의 한계준수 여부(제한의 정당성 판단)라고 한다.

 우리 헌법은 국민의 기본권을 최대한 보장할 수 있도록 의무를 지움으로써 국민의 기본권이 포괄적으로 보호받도록 하고 있다. 국민의 기본권을 보장하고 국가권력을 구속하기 위해서는 우선 기본권이 미치는 보호영역을 확정할 필요가 있다. 

 이러한 기본권의 보호영역을 확정하는 것은 개별기본권이 헌법적으로 보호될 수 있는 것인지를 판단하는 기준이 된다. 나아가 기본권 보호영역의 문제는 기본권의 제한문제와 연결된다. 즉, 개별기본권이 헌법의 보호영역에 속하고 제한되지 않는 경우에는 헌법적으로 보호되는 기본권에 해당된다. 반면 보호영역에 속하고 제한되는 경우, 그리고 제한여부와 관계없이 보호영역에 속하지 않는 경우에는 헌법상 보호되는 기본권에 해당되지 않는다.

 우리 헌법은 국민의 기본권을 제한하는 경우, 부득이한 경우에 한해서 법률로써만 가능하도록 하고 있다. 이는 헌법이 법률유보의 원칙을 통하여 기본권의 제한을 가능하게 하되, 기본권 제한의 한계를 설정함으로써 국가권력의 기본권 침해로부터 국민의 기본권을 보호하고 있음을 의미한다. 

 따라서 국가가 국민의 기본권을 제한하려 하는 경우, 기본권을 최소한으로 제한하면서 국가의 목적을 달성하여야 하며, 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하여서는 안 된다. 결국 국가가 국민의 기본권을 제한하기 위해서는 제한의 한계를 준수하여야 그 정당성이 확보된다고 하겠다.

저자소개

김성률

▣ 저자약력

서강대학교 법학 박사

-서강대학교 법학연구소 책임연구원

-서강대학교 법학 강사

-금강대학교 행정학 교수

-대진대학교 법학 강사