HOW TO 행정법 사례연습 - 최신 7개년 수록 (2016년판) - 조홍주 저

by 필통북스 posted Jun 19, 2016
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책소개

머리말


행정법 사례풀이 어떻게 해야 할까

너무나 훌륭하신 교수님들께서 행정법 공부방법론을 이미 말씀하시고, 또 학원가의 강사들이 말한 것들이 시중에 넘쳐나고 있으므로 행정법 답안채점을 하면서 실제 현장에서 수험생들의 글쓰기를 보면서 느꼈던 점을 기초로 조금은 다른 시각에서 아주 미력할 지라도 도움이 되었으면 하는 바람에서 글을 써 본다.

 

1. 논리적 글쓰기를 하라

논리적 글쓰기는 각 과목마다 다르다. 그 이유는 각 과목마다 문제해결의 방향성이 다르기 때문이다. 논술과목에 있어서의 글쓰기는 문제로부터 출발하여 해답에 도달하기까지 어떤 길을 통하여 진행되는 지를 보여주는 것이다. 여기서 그 누구도 가르쳐 주지 않는 것은 사례로 구성된 문제들이 무슨 문제인지 진단해 주지 않는다는 것이다. 이것은 수험생이라면 누구나 문제 진단을 당연히 하리라고 간주하는 지점이다. ‘설마, 이것도 못하는 것은 아니겠지?’라고 출제자들은 생각한다. 그러나 의외로 이 지점에서 실패하는 학생들이 많다는 점이다. 그것은 훈련을 통해서 극복해야 한다. 많은 기출문제들을 분석해 가는 과정에서 습득되는 것이다. 왜냐하면 출제자는 묻고자 하는 것을 문자라는 형식에 넣어서 문제 상황으로 포장하여 제시해야 하므로 문자적인 규칙에 얽매이게 되는 것은 자명하지 않겠는가! 그래서 문제의 출발점을 정확히 진단하였다면 이제는 개략적인 도착점을 설정하여야 한다. 개략적인 도착점은 묻는 문제에서 이미 주어져 있다는 것을 잊지 말자. 결국 채점자가 보는 지점이자 점수를 주는 지점은 수험생이 문제의 출발점인 ‘쟁점의 정리’에서 문제의 도착점인 ‘사례의 해결’까지 어떤 길을 따라서 가는가이다. 그러니 수험생은 길을 잘못 들어서도 안 되고, 길을 건너뛸 수도 없으며, 길과 길 사이에는 연결이 끊어져서는 안 된다. 이 단순한 규칙을 벗어나지 않는 것이 논리적 글쓰기이다.

 

2. 행정법 특유의 사례해결 글쓰기를 하라

법학의 마지막 도착지인 ‘사례의 해결’은 ‘어떤 소송으로 해결할 수 있는가’이고, 만일 소송으로 해결할 수 있다면 ‘어떤 길을 거쳐서 왔는가’이다. 예컨대 ’15 1문의 작은 문제였던 잔여지 보상 문제는 잔여지 보상규정을 아는 것은 당연하다고 보고, 어떤 소송으로 가야 되는지를 묻는 문제였던 것이다. 형식적 당사자 소송으로 간다고 하는 데, 여기서 또 하나

 

 

 

 

문제가 되는 것은 당연히 형식적 당사자 소송으로 가는 것이 아니라 어떤 명문의 규정을 통하여 가는지를 적시해 주어야 그것에 배당된 점수를 획득하게 될 것이다.

바로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항을 반드시 써 주어야 하는 문제였던 것이다. 그 밖에 어떤 길을 거쳐서 가야 하는지는 행정소송법 제44조에 따라 간다는 것을 쓰면 되는 것이었다. 이 부분에 대해서도 끊임없는 훈련을 통하여 수험생은 그 길을 습득하여야 하는데, 다음에 게재된 전체사례풀이목차와 필수암기사항을 필히 자신의 것으로 만들기 바란다.

3. 구체적 글쓰기를 하라

논리적 글쓰기에서 ‘추상적인 인공 언어’에 생명을 불어넣는 구체적 글쓰기는 ‘수식구조를 활용하는 것’이다. 예를 들어 유흥주점의 영업허가의 법적 성질을 검토한다면 이런 순서로 할 것이다. ①강학상 허가의 의미 ②유흥주점영업허가가 강학상 허가인가의 판단이다. ①강학상 허가는 흔히 ‘자연적 자유의 회복’이라고 정의함은 알 것이다. 이제 ②유흥주점영업허가가 강학상 허가인가를 판단해야 한다. 이 부분에서 채점자들은 구체적으로 서술하기를 바란다. 그럼 어떻게 썼길래 자꾸 구체적으로 서술하라고 할까? 대부분 ‘유흥주점 영업허가는 자연적 자유의 회복이므로 강학상 허가라 할 것이다.’라고 쓰기 때문에 그런 말이 나오는 것이다. 구체적으로 쓰려면 ‘자연적 자유의 회복’이 무슨 내용인지, 유흥주점영업에 어떤 성질이 있기에 자연적 자유의 회복으로 연결되는지를 써 주어야 구체적인 서술이 된다. ‘수식구조’를 이용하여 한다. 어떻게 진행되는지 보자.

 

1. 강학상 허가는 자연적 자유의 회복이다.

2. 유흥주점영업허가는 자연적 자유의 회복이므로 강학상 허가이다.

 

1➝2로 넘어갈 때 1의 정의를 가지고 개념으로 결론을 내리고 있다는 점을 알 수 있다. 이제 2의 내용을 조금 더 구체화하면 된다. 이 지점에서 정의를 이루는 용어에 대한 깊이 있는 학습이 필요하다. 그 학습의 정도에 따라 포섭의 구체화 정도가 달라지고, 점수차이가 발생하는 것이다. 자연적 자유는 ‘자연적’과 ‘자유’로 구성되어 있다. ‘자연적’이란 ‘자연과 성질이 같은’이라는 말이다.

그럼 ‘자연’이 법적으로 무슨 의미를 가지는지를 알면 되겠다. 유럽의 여러 언어에서 자연을 뜻하는 낱말은 라틴어 natura를 어원으로 하고 있는데, natura는 "낳아진 것"이라는 뜻으로, 그리스어 φύσις(파이시스)의 번역어로 채택되어 "본성", 즉 우주나 동물, 인간 등의 본질을 가리키는 낱말로 사용되었다. 결론적으로 ‘자연적’이란 ‘인간의 본질로서의 성질을 가진’이라는 의미가 될 수 있겠다. 법률적 자유는 국가의 헌법과 법률에 의하여 보장된 개인적 자유 또는 시민적 자유를 의미한다.

 

자연법의 자유·평등사상에 입각하여 시민계급에 의한 민주주의 혁명이 이룩된 이래, 근대국가에 있어서는 보편적으로 국민의 법률적 자유가 보장되기에 이르렀다. 국민의 법률적 자유에는 보통 신체의 자유, 재산의 소유·처분의 자유, 언론·출판·결사의 자유, 거주·직업의 자유, 신앙과 양심의 자유 및 통신의 비밀 등이 보장되고 있다. 이러한 자유는 이른바 ''''''''국가로부터의 자유(freedom from state)''''''''라는 소극적인 의미의 자유이다. 이에 대하여 ''''''''국가에의 자유(freedom to state)''''''''라 할 수 있는 적극적인 자유는 정치적 자유이다. 결론적으로 ‘자유’란 ‘신체의 자유, 재산의 소유·처분의 자유, 언론·출판·결사의 자유, 거주·직업의 자유, 신앙과 양심의 자유 및 통신의 비밀 등의 보장’이라 하겠다.

 

이제 자연적 자유라는 정의를 이루는 용어에 대한 깊이 있는 학습을 하였으므로 그 것을 사용하여 다시 결론을 구성하여 본다.

2. 유흥주점영업허가는 식품영업법 제37조 제1항에 의한 상대적 금지의 해제를 통하여 헌법 제15조에 의해 보호되는 직업선택의 자유의 내용 중 하나인 영업의 자유를 행사할 수 있게 되는 자연적 자유의 회복을 가져오는 강학상 허가이다. 이제 내용이 보다 차 있게 됨을 알 수 있다. 인공 언어인 ‘자연적 자유의 회복’을 보다 구체적으로 만들기 위해 수식구조를 사용하여 그 인공 언어의 의미를 더 깊이 밝혀주었다.

 

구체적 글쓰기란 교재의 귀납적 사례를 하나 더 덧붙이는 글쓰기가 아니라 그 의미 내용을 수식구조를 통하여 그 인공 언어 앞에 덧붙임으로써 의미 내용의 범위를 보다 구체적으로 만드는 글쓰기이다.

 

 

 

행정법 사례풀이를 잘 하기 위해 평소에 해야 할 일

1. 행정법의 전체 사례구조를 풀이하는 목차를 암기하여야 한다.

자꾸 법학을 암기과목이라 하는데 목차의 단순암기가 가능할지 몰라도 그 목차 이면에 숨어 있는 논리는 암기되어지지 않는다. 목차의 흐름을 형식논리라 한다. 목차 이면에 숨어 있는 논리를 내용논리라 한다. 법학은 이 두 가지 논리가 마치 비행기가 양 날개에 의해 비행하듯이 법학을 현실의 문제를 해결함에 있어서 합리적이고 타당하도록 만들어준다.

 

그러니 당연히 목차 암기는 아무리 강조해도 지나치지 않는다. 그리고 우리의 본성상 이해는 암기된 것들의 상호관계성을 깨달아가는 과정이므로 당연히 이해를 하기 위해서 암기된 무엇인가가 있어야 한다. 이해부터 하려고 덤벼드는 것은 법학을 나의 체험의 범위 내로 끌어들이는 행위이므로 그 수험생의 체험이 5과목 전체에 있어서 출제자나 채점자보다 월등히 우위에 있지 않는 한 합격은 참으로 요원하다 하겠다. 그러니 나의 체험 밖에 존재하는 것들을 일목요연하게 보여주는 목차를 암기하는 것이 최우선 과제라 할 것이다.

2. 필수문장들은 암기하여야 한다. 내 체험의 내용대로 글을 쓰면 반드시 시험에 실패한다.

인공 언어의 의미를 교재의 내용대로 토씨 하나 틀리지 않을 정도로 암기한다. 이렇게 암기한 것은 [의의]로서, 사례풀이 시 [문제의 소재부분]에서 구성된 문제 상황의 어느 부분이 의의를 구성하는 명사와 관련 있는지 써야 할 때 사용된다. 판례의 표현문구를 토씨 하나까지 암기한다. 판례는 인공 언어의 영역을 설정하고 있을 뿐만 아니라 그 경향성이 바뀌려면 상당한 노력이 필요하다. 따라서 좀처럼 바뀌지 않는 판례의 표현을 암기하여야 한다.

 

3. 기본구조를 알면 학습의 방향이 보인다.

[법률규정과 문제의 소재 ➔ ____인지 여부 (1)____의 의의 (2)사안의 경우 ➔ 사례의 해결] 이런 기본구조를 보면 우리가 평소에 해야 할 공부가 무엇인지 알 수 있다. ①법률규정의 주소암기하기, ②법률규정의 구성명사와 문제 상황의 키워드를 연결시켜보는 연습하기, ③각 개념정의의 암기, ④사안의 경우를 쓰기 위하여 개념정의의 구성 명사들을 배치하고, 그 구성 명사 앞에 어떤 수식어들을 배치할지 연습하기이다. 여기서 구성 명사 앞에 배치할 수식어들을 어떻게 학습할 것인가가 문제된다.

바로 이 지점이 판례학습이 필요한 지점이다. 판례의 표현들이 전형적인 법학 개념들의 향연들이기 때문이다.

4. 형식논리와 내용논리를 갖춘다.

형식논리는 목차로 표현되고, 내용논리는 목차 속의 내용으로 표현된다. 문제는 목차의 단순나열은 논리가 아니라는 것이다. 그럼 어떻게 해야 형식논리와 내용논리를 갖추게 되는가? 내용의 결론부분이 다음 목차를 이끌어 오는 전제가 되는 관계가 되도록 배열하면 된다.

예를 들어 3.의 기본구조를 보자.

 

[법률규정과 문제의 소재] 부분에서 행정소송법 제19조와 제2조 제1항 제1호에 의하면 취소소송은 행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로서 행하는 공권력 행사인 처분을 대상으로 한다. 처분이 되려면 행정청, 구체적 사실, 법집행, 공권력 행사 등의 구성요소를 모두 갖추어야 한다. 설문의 경우 미성년자를 고용하여 영업을 행한 갑에게 식품위생법 제44조에 의하여 한 행위이므로 구체적 사실과 법집행인지는 문제될 바 없다. 다만 A가 행정청인지 여부와 그 행위가 공권력 행사인지가 문제된다. 이제 다음 목차를 끌어와야 논리적 글이 된다. 마지막 문장이 항상 논리적 글의 다음 글을 이끌어 오는 전제가 된다는 점을 잊지 말자. 논리는 형식이기 때문이다. 마지막 문장은 ‘다만 A가 행정청인지 여부와 그 행위가 공권력 행사인지가 문제된다.’이다. 그럼 다음 목차는 당연히 A가 행정청인지 여부와 그 행위가 공권력 행사인지 여부가 되어야 내용논리에서 형식논리로 진행되어가게 된다.

1. A가 행정청인지 여부

(1) 행정청의 의미

(2) 사안의 경우

2. 그 행위가 공권력 행사인지 여부

(1) 공권력 행사의 판단기준

(2) 사안의 경우

여기서 행정청의 의미와 공권력 행사의 판단기준이 학습되어 있지 않으면 수험생은 쓸 말이 없게 된다. 자신의 체험을 반영하여 쓰면 당연히 점수를 받지 못한다. 사안의 경우를 쓰려면 행정청의 의미와 공권력 행사의 판단기준에서 사용된 관련명사들을 배열하여야 한다.

 

그 다음에는 그 배열된 관련명사들 앞에 관련명사들 각각의 의미와 관련 있는 문제 상황의 명사를 연결시켜 주어야 구체적인 답안이 된다. 그렇다면 변하지 않는 결론이자 점수 차이를 가져오는 결정적 요소가 여기서 드러난다. 바로 판단을 위한 기본전제인 [행정청의 의미]와 [공권력 행사의 판단기준]의 학습이 되어 있어야 하고, 사안의 경우를 쓰려면 다시 한 번 행정청의 의미와 공권력 행사의 판단기준의 학습이 되어 있어야 한다는 것이다.

 

 

이 책의 이용방법

첫째, 논리문의 introduction에 해당하는 문제의 소재를 완전하게 자신의 것으로 만들어야 합니다.

 

논리문 쓰기의 첫 걸음은 논리적 주장을 위한 전제를 세우는 것입니다. 그렇다면 행정법 논술형 시험에서 법학적 주장으로서 요구하는 판단을 하려면 수험생인 우리들은 무엇부터 해야 할까요? 바로 「문제의 소재」, 「법률규정과 문제의 소재」 혹은 「-------의 의의와 문제의 소재」라는 목차를 통하여 자신이 판단하는 과정까지 이끌어 갈 기본전제를 세우는 것입니다. 그러므로 본서의 「문제의 소재」, 「법률규정과 문제의 소재」 혹은 「-------의 의의와 문제의 소재」라는 목차에 주의를 집중하셔야 합니다. 이 부분에서는 첫째, 둘째, 셋째 하는 식으로 문제되는 점들을 나열하면 됩니다.

 

둘째, 논리문의 body에 해당하는 세부목차를 완전하게 자신의 것으로 만들어야 합니다.

 

세부목차는 문제의 소재를 통하여 판단하여야 할 문제로 판명된 것들, 첫째, 둘째, 셋째로 나열된 문제들을 어떤 과정을 통하여 판단하는 지를 보여주는 것입니다. 목차는 문제되는 것들을 그 표현 그대로 사용하면서 마지막에 「-------인지 여부」를 붙여주면 됩니다. 그리고 「-------인지 여부」의 목차 내에서는 크게 「판단기준 ➔ 사안의 경우」로 어떤 리걸 마인드

를 통하여 판단하는 지를 보여주면 됩니다. 그런데 법학적 판단은 사회과학으로서 인간의 행위를 다루므로 당연히 시각의 차이가 존재할 수밖에 없습니다. 그런 시각이 존재하는 부분에서는 어떻게 최종적 판단기준을 빼내는지를 보여주어야 합니다. 바로 「학설의 대립➔판례➔검토➔소결」입니다. 이 소결부분이 최종적 판단기준입니다. 만약 시각차가 존재하지 않거나 판례의 태도에 대하여 대부분의 학자들이 긍정적인 평가를 한다면 어떤 목차가 나올까요? 바로 「판단기준➔사안의 경우」로 나오게 됩니다. 여기서 판단기준으로 쓰이는 판례문구를 인쇄하듯이 서술하면 좋은 평가를 받게 됩니다.

 

셋째, 논리문의 conclusion에 해당하는 「사안의 경우」에서 법학적 주장을 쓰는 방법을 자신의 것으로 만들어야 합니다.

 

「사안의 경우」에서 포섭해 나가는 과정이 글쓰기에 나타나 있어야 합니다. 글쓰기는 수험생 자신의 마음이 가는대로 혹은 자신이 이해한 바대로 쓰는 것이 아닙니다. 글쓰기의 규칙에 따라서 써 가야 합니다. 어떤 글쓰기가 사안포섭에서 이루어져야 하는지 눈여겨보시고 자신의 것으로 만들기를 바랍니다.

 

이 책이 나오기까지 많은 신경을 써 주신 베리타스 행정법 대표강사 정선균 박사와 필통북스 관계자 여러분께 심심한 사의를 표합니다. 수험생 여러분들의 꿈이 이루어지는데 이 책이 미미한 힘이나마 보태기를 간절히 소망합니다.

 

 

2016.4.27.

조홍주 배상



저자소개


고려대 행정학과 졸

(현)베리타스 5급공채 행정법 전임

(현)베리타스 공인노무사 행정쟁송법 전임



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